文 / 9C律师 李晶

控股股东或实际控制人，做的那些与上市公司之间的资金往来、采购销售、担保安排，在法律上究竟是正常的关联交易，还是已经在不知不觉中触及了掏空公司的红线？它们之间的边界在哪里？

首先要明确的是，关联交易本身不违法。《公司法》第二百六十五条第四项规定，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”关联交易本身是一种中性行为。

根据《北京证券交易所上市公司持续监管指引第15号——交易与关联交易》第三条第二款的规定，公司交易与关联交易行为应当定价公允、审议程序合规、信息披露规范。这三个条件是判断一笔关联交易是否合规的核心标尺。

第一个条件，定价公允，就是说关联交易的价格不应偏离市场独立第三方的标准。对于难以比较市场价格的交易，应当通过合同明确成本和利润的标准，可以参照同类交易的市场价格，或者聘请第三方评估机构出具评估报告，总之就是要拿的出证明价格公允的证据。

第二个条件，审议程序合规，例如关联董事在董事会审议时要回避表决，关联股东在股东会审议时要回避表决；达到披露标准的交易要及时公告，大额交易要提交股东会审议并聘请中介机构出具审计或评估报告等。这里一定要注意“连续12个月累计计算原则”，同一类别下的关联交易，在连续12个月内累计计算，达到标准就要履行相应程序。有些大股东就是因为忽视了累计计算规则，认为交易金额没达到披露标准就不用走程序，导致违规。

第三个条件，信息披露规范，披露的内容要包括关联方、交易内容、定价政策、交易价格与市场参考价的比较等核心信息，真实完整。如果信息披露中存在虚假记载或重大遗漏，即使交易本身是公允的，也可能会构成违法行为。

如果某笔交易违反了上述任何一个条件，那么这笔交易的性质可能就发生变化了。

当交易本身不具备商业实质，利益以显著不公允的价格流出公司时，就可能涉嫌掏空公司，比如几种情况：

第一种，资金占用。

这是最常见的方式，直接的资金拆借已经比较少见了，更常见的是通过预付款、虚构采购、供应商中转等“交易掩盖”方式完成。监管部门在认定资金占用时，采用的是穿透式判断，主要看四项标准，即资金是否脱离了公司控制；是否存在真实、必要且公允的商业实质；资金在体外停留了多长时间；是否损害了公司利益。

第二种，违规担保。

以公司名义为大股东及其关联方提供担保，不经过董事会和股东会审议程序，不对外公告，就构成了违规担保。违规担保的本质风险在于一旦被担保方还不上钱，公司就要替他还，等于用公司的信用为大股东的个人债务买单。更危险的是，这种担保往往在诉讼、仲裁找上门之前，公司董事会和中小股东毫不知情。

第三种，非公允关联交易。

这是最隐蔽的一种方式。表面上走了关联交易的流程，但定价严重偏离市场公允价值，实质上是在向大股东输送利益。典型操作有大股东以明显高于市场的价格向公司出售资产，或者以明显低于市场的价格从公司买入资产，或者以采购款、资产转让款、预付款等名义在没有商品和劳务对价或明显有悖商业逻辑的情况下提供资金。

不管是哪一种掏空公司的方式，代价都是巨大的。

很多大股东存在侥幸心理，认为被发现了无非就是罚款、警告，殊不知，行政处罚只是最轻的后果。根据《刑法》第一百六十九条和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条的规定，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的，就可能构成背信损害上市公司利益罪。对于一家上市公司来说，150万元几乎不值一提，这意味着很多大股东以为“只是小打小闹”的操作，其实已经踩在了刑事红线上。此外，还有中小股东对占用资金的追偿权。

因此，每一笔与关联方的交易都应当慎重。可以给自己设定一个“陌生人测试”，每次交易问自己一个问题：如果对方不是我的关联方，这笔交易我还会以这个价格、这个条件做吗？如果答案是“不会”，这笔交易就很可能有问题。

作为大股东，享受控制权带来的便利，也必须承担对公司和中小股东的忠实义务。把公司经营好，能够赚长期的钱；把公司掏空了，可能失去一切。这个账，不难算。

关于作者：李晶，9C资本力合伙人，俱时律师事务所律师。